JUSTIÇA SUSPENDE COBRANÇA DE ICMS SOBRE SOFTWARE EM SÃO PAULO

20 de março de 2018

Uma liminar em ação proposta pela Brasscom suspendeu os efeitos do Decreto 63.099/17, editado pelo governo de São Paulo em dezembro do ano passado e que começaria a vigorar a partir de abril. Ou seja, fica, ao menos temporariamente, suspensa a cobrança do ICMS sobre download de software. A liminar é restrita a associadas da entidade.

O Estado de São Paulo, através do Decreto nº 63.099, de 22 de dezembro de 2017, alterou o RICMSP de forma a tributar as saídas com bens ou mercadorias digitais realizadas pelo estabelecimento, por meio de transferência eletrônica de dados.

Para a juíza Simone Gomes Rodrigues Casorett, da 9ª Vara de Fazenda Pública do TJSP, a decisão de cobrar ICMS “afronta, sem qualquer dúvida”, a Constituição Federal por tratar do tema fora de Lei Complementar. Daí a decisão liminar em favor das empresas registradas no Estado.

“Verifico a relevância dos fundamentos invocados, pois admitir a incidência de ICMS sobre o software padronizado por transferência eletrônica por download (o conteúdo é baixado da internet e armazenado no aparelho do usuário) e por acesso remoto, o chamado streaming (o conteúdo acessado, um filme, por exemplo, não é armazenado no aparelho e somente poderá ser acessado novamente por meio de outro acesso à internet), com base em convênio e decreto afronta, sem qualquer dúvida, o disposto no art. 146 da Constituição Federal, pois compete somente a lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes da federação; regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (base de cálculo, fato gerador e contribuintes responsáveis).”

A ação questiona apenas o Decreto paulista publicado em dezembro de 2017, com base no Convênio Confaz 181/15, que prevê a cobrança de 5% de Imposto sobre Circulação de Mercados e Serviços (ICMS) sobre software. O Convênio, emendado pelo Convênio Confaz 106/17 em outubro do ano passado, deu margem para a cobrança de ICMS em “operações digitais”. Como já pagam ISS, as empresas reclamam de bitributação.

A decisão liminar lembra, ainda, que o tema está inconcluso no Supremo Tribunal Federal, por conta da ADIn 1945. “Forçoso concluir que deve ser analisado se o comércio de produtos digitais na internet constitui fato gerador do ICM, diante dos termos do art. 155, II da Constituição Federal, isto é, se a transferência de conteúdo de digital (por download ou streaming) configura uma circulação efetiva de mercadorias.”

Tal demanda judicial proposta pela Brasscom questiona especificamente a legislação paulista e não o Convênio Confaz 181/15 o qual deu origem a toda discussão acerca da incidência de ICMS sob as operações de software. Algumas entidades como ABES, Assespro Nacional e Fenainfo estão trabalhando em uma ação coletiva contra o referido Convênio.

Por fim, importante lembrar que o Convênio Confaz 106/2017 possibilita, a partir de 1º de abril de 2018, que as Unidades da Federação passem a tributar as operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).

Com informações do site Convergência Digital