ISS deve ser excluído da base do PIS Cofins-Importação sobre serviços, decidem Tribunais

O julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a possibilidade de exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) encontra-se atualmente suspenso, sem data definida para sua retomada. Até o momento, o placar está empatado em cinco votos a favor e cinco contra, restando o voto de desempate a ser proferido pelo Ministro Luiz Fux.

A controvérsia discutida no Recurso Extraordinário n.º 592.616/RS (Tema 118 da repercussão geral) reside na análise da natureza jurídica do ISS: se o tributo se incorpora efetivamente ao patrimônio do contribuinte, caracterizando receita ou faturamento, ou se, a exemplo do ICMS, constitui mero ingresso transitório, sem configurar acréscimo patrimonial. Tal distinção é fundamental, pois a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins pode ser interpretada como tributação em cascata, o que implica oneração indevida do setor de serviços e afronta aos princípios da capacidade contributiva e da não cumulatividade.

Apesar da suspensão do julgamento no STF, a exclusão do ISS da base de cálculo dessas contribuições vem sendo reconhecida como legítima por decisões da Justiça Federal.

Exemplo disso é a decisão proferida pelo juiz Marcelo Guerra Martins, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, que concedeu liminar favorável a um centro de diagnóstico em gastroenterologia. No mandado de segurança impetrado, a empresa pleiteava o reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores correspondentes ao ISS destacado em suas notas fiscais de saída, relativamente a pagamentos futuros, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado da ação.

Ao conceder a medida, o magistrado destacou que o raciocínio adotado pelo STF no julgamento que afastou a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições (a chamada “tese do século”) deve ser igualmente aplicado ao ISS, por se tratar de tributos com sistemática semelhante.

Em outro precedente relevante, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) decidiu, por unanimidade, excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins-importação os valores relativos ao ISS e às próprias contribuições, no contexto de importação de serviços pela empresa PriceWaterhouseCoopers Tecnologia da Informação Ltda. O colegiado reconheceu, ainda, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e durante o seu trâmite, devidamente atualizados pela taxa Selic.

Essa decisão reforça também a jurisprudência firmada pelo STF no julgamento do RE 559.937 (Tema 1 da repercussão geral), no qual se declarou inconstitucional a inclusão do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, bem como do valor das próprias contribuições, na base de cálculo do PIS e da Cofins-importação.

Embora não tenha caráter vinculante, o entendimento adotado pelo TRF3 pode servir de referência para outras decisões judiciais, especialmente por se basear em fundamentos jurídicos sólidos e alinhados à jurisprudência do STF.

No tocante à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins-importação, o relator ressaltou que a Lei n.º 12.865/2013 estabelece que essa base deve corresponder ao valor aduaneiro da operação de importação, vedando a inclusão de quaisquer acréscimos. Os desembargadores pontuaram que a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, restringindo-se à declaração do direito à compensação reconhecida em favor da impetrante.

As recentes decisões reafirmam o entendimento de que a base de cálculo de um tributo deve observar estritamente o conceito jurídico da grandeza tributável, conforme previsto em lei. Esse mesmo princípio foi aplicado pelo STF na decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Embora os casos tenham se dado em contextos distintos, todos evidenciam a necessidade de se evitar distorções indevidas na composição da base de cálculo tributária.

Diante desse cenário favorável, sua empresa pode buscar na Justiça a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/Cofins e PIS/Cofins-Importação, além de requerer a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Nosso escritório esta à disposição para assessorar sua empresa nessa demanda, garantindo a melhor estratégia para a redução da carga tributária. Entre em contato e conte com nosso suporte jurídico para proteger seus direitos e recuperar valores pagos indevidamente através do email tributario@agfadvice.com.br

AGF Advice Consultoria Legislativa e Relações Governamentais