STJ não firma entendimento sobre definição da base do ISS por arbitramento em caso de subfaturamento

No julgamento do Recurso Especial n° 2.098.242, os Ministros da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não chegaram a consenso sobre a base do ISS por arbitramento. O processo, que discute se o subfaturamento de um serviço é fator suficiente para permitir que o Fisco defina a base de cálculo do Imposto Sobre Serviço (ISS) por arbitramento, está empatado.

Enquanto dois ministros votaram para autorizar o arbitramento feito, outros dois aplicaram a Súmula 7 da corte – que determina que reexame de provas não dá ensejo a recurso especial – para manter a conclusão do Tribunal de Justiça, que deu decisão favorável ao contribuinte.

A decisão dos Ministros envolverá a interpretação do artigo 148 do Código Tributário Nacional que diz que, quando o cálculo de um tributo tem por base o valor de serviços, a autoridade lançadora pode escolher esse valor quando o dado for omisso ou falseado.

O processo trata de serviços de operação portuária prestados companhia Minerações Brasileiras Reunidas (MBR) para a Vale, entre os anos de 2009 e 2012.

Enquanto a MBR cobrou da Vale R$ 0,49 por tonelada embarcada, em outros portos a mineradora pagou até R$ 22,38 pelos mesmos serviços.

Como a MBR é controlada, indiretamente, pela própria Vale, o ente tributante – no caso a cidade do Rio de Janeiro – entendeu que os dados poderiam ser inverídicos ou favorecidos, o que permitiria o arbitramento da base de cálculo do ISS. O município abriu procedimento administrativo e lavrou auto de infração para cobrar R$ 350 milhões.

Para o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não houve falsidade de preço no caso apreciado. O que houve foi a fixação de preço do serviço, a um valor menor, fato este que diz respeito à autonomia da vontade das partes. Em tese, a MBR poderia fazer a operação portuária para a Vale até mesmo de graça.

Após recurso do Município, já no STJ, o relator, ministro Teodoro Silva Santos votou para dar provimento ao recurso especial do município, permitindo o arbitramento da base de cálculo do ISS. Foi acompanhado pelo ministro Afrânio Vilela.

Os ministros justificaram a aplicação do artigo 148 do CTN pela disparidade existente entre o preço pago pela Vale e o praticado em outros portos. Eles concluíram que o contribuinte não demonstrou que o preço seria o correto e, por isso, seria possível a definição da base de cálculo conforme a previsão do CTN.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura abriu divergência, mas não adentrou ao mérito. Para a ministra, essa análise nem poderia ser feita pelo STJ porque, para mudar a conclusão do TJ-RJ sobre falseamento do preço, seria preciso reanalisar fatos e provas, o que é vedada pela Súmula 7.

O ministro Francisco Falcão acompanhou a divergência. O caso agora aguarda nova pauta, para sustentação oral e voto de desempate do ministro Marco Aurélio Bellizze, que não integrava o colegiado quando a pauta começou a ser apreciada, e deve aguardar renovação da sustentação oral para que possa desempatar a votação.

AGF Advice Consultoria Legislativa e Relações Governamentais