Supremo limita efeitos da exclusão do ICMS do cálculo do PIS/Cofins

O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada por videoconferência na última quinta-feira (13/05), julgou os Embargos de Declaração opostos no RE n° 574.706, que definiu em 2017 que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Desse modo, o STF entendeu que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, e modulou os efeitos da decisão para que passe a valer a partir de 15/03/2017, data do julgamento do caso, resguardado, o direito de quem já tinha ação ajuizada anteriormente.

Os ministros também definiram que o ICMS a ser retirado da base das contribuições é aquele destacado em nota fiscal, e não o efetivamente pago, como defendiam a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal.

Dos Efeitos da Decisão

Na prática, com a decisão do Supremo, os contribuintes que entraram com ações judiciais até 2017 podem ser restituídos da cobrança indevida do tributo em relação aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, tanto no Judiciário, quanto em órgãos administrativos, como as delegacias da Receita Federal e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Aqueles que não entraram com ações judiciais até 15 de março de 2017 podem pedir restituição se pagaram, indevidamente, o PIS e a Cofins com a inclusão do ICMS a partir desta data.

Do Julgamento dos Embargos de Declaração

O julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706, encontravam-se aguardando por uma decisão a aproximadamente 4 (quatro) anos e deveria sanar os principais questionamento apontados pelo fisco, quais sejam:

• – a partir de qual momento o ICMS deveria ser retirado da base das contribuições;
• – e se o ICMS a ser retirado deveria ser o efetivamente pago ou o destacado em nota fiscal.

Sete ministros acompanharam a relatora, Cármen Lúcia, no tema e apenas três ministros defenderam não haver limite temporal.

A relatora ministra Cármen Lúcia salientou que o STF, desde 2014, proferiu decisões favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, porém, com outra composição e sem repercussão geral. Assim, para manter a segurança jurídica seria necessária a modulação.

Os ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e o presidente da Corte, Luiz Fux, acompanharam nesta quinta integralmente o voto da relatora.

Já os ministros Nunes Marques, Luis Roberto Barroso e Gilmar Mendes acompanharam a parte do voto de Cármen Lúcia sobre o período de incidência, mas votaram pela exclusão do ICMS pago e não o destacado na nota, o que reduziria o débito da União.

Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Os ministros votaram contra a modulação, ou seja, o estabelecimento de uma data limite para a retroatividade da ação, mas foram favoráveis à retirada do imposto destacado.

O tribunal também decidiu que o ICMS excluído da conta será o destacado, que é o total declarado na nota fiscal, e não apenas o recolhido, ou seja, o pago diretamente pelo contribuinte, que subtrai alíquotas já cobradas em outras etapas da cadeia. O voto da relatora nesse âmbito também foi acompanhado pela maioria dos ministros.

A inclusão do ICMS na base de cálculo dos tributos federais PIS e Cofins foi considerada inconstitucional em 2017. A discussão estava no STF desde 1998 e é a de maior impacto financeiro no país. A PGFN calculava impacto de R$ 258,3 bilhões caso não houvesse qualquer tipo de modulação. A estimativa dizia respeito ao ICMS efetivamente pago, e, segundo o fisco, para ICMS destacado, o “impacto se multiplicará a valores imprevisíveis”.

A decisão proferida hoje pelo tribunal foi considerada um “meio termo” em relação à questão, uma vez que restou decidido que “não produzirá efeitos anteriores a 15 de março de 2017, salvo para aqueles contribuintes que já tinham ajuizado demandas judiciais até a referida data”. Assim, ressalvadas tais ações judiciais, que constituem a minoria dos contenciosos sobre o assunto, ficaram definitivamente resguardados os valores recolhidos aos cofres públicos.

Acesse a íntegra da decisao proferida nos Embargos de Declaracao no RE n° 574.706.

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