STF decide modular efeitos da decisão pela incidência de ISS sobre softwares

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) que discutem a bitributação de licenças de Software no Brasil. O julgamento analisou a ADI nº 1.945-MT, ajuizada pelo MDB e sob relatoria da ministra Cármen Lúcia, e a ADI nº 5.659-MG, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) e sob relatoria do ministro Dias Toffoli. As ações tramitaram em conjunto.

Nas ações foram abordadas a problemática acerca da cobrança de dois impostos distintos, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que é estadual, e o Imposto Sobre Serviços (ISS), que é municipal, sobre programas de computador. A questão versa sobre a prática de tributar softwares tanto como um serviço, sobre o qual incide o ISS, quanto como produto, sobre o qual incide o ICMS.

Ainda, no julgamento das ações, houve relevante discussão sobre as diferenças entre os chamados softwares de prateleira, que são padronizados, e os softwares desenvolvidos especificamente para um cliente ou com manutenção personalizada.

Da Sessão de Julgamento

Em 18 de fevereiro, a análise do mérito foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS, e considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual. O ministro aderiu ao entendimento da corrente minoritária, iniciada pela ministra Cármen Lúcia. Nesse sentido também votaram os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.

No entanto, o entendimento que prevaleceu foi o do relator, ministro Dias Toffoli, que considerou que todos os softwares, tanto padronizados quanto personalizados, deverão recolher apenas o ISS.  Segundo Dias Toffoli, a ocorrência de fato gerador do imposto estadual (ICMS) é a transferência de propriedade do bem, o que não acontece nas operações com software baseadas em licenças ou cessões de uso. É o caso dos pacotes da Microsoft, por exemplo, que têm assinatura renovada periodicamente.

Acompanharam o relator, os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux.

Assim, o Plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, prevalecendo a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Da Modulação dos Efeitos da Decisão

Na última quarta-feira (24/02), o Tribunal Pleno do STF concluiu o julgamento que fixou o ISS como tributo que deve incidir no licenciamento e na cessão de direito do uso de software, afastando a incidência de ICMS. Nesta última sessão, os ministros decidiram pela modulação dos efeitos da decisão, que terá validade a partir da publicação da ata do julgamento.

Prevaleceu a proposta de modulação dos efeitos apresentada pelo ministro Dias Toffoli, autor do voto condutor, que estabeleceu determinadas situações nas quais o resultado do julgamento pode impactar, bem como as respectivas soluções.

Deste modo, o STF, por maioria, modulou os efeitos ex nunc da decisão para:

• a) Contribuintes que recolheram somente o ICMS: Não haverá direito à repetição de indébito por conta do contribuinte, nesse sentido não há possibilidade de o município cobrar o ISS, sob pena de bitributação.

b) Contribuintes que recolheram somente o ISS: confirmação da validade do pagamento do tributo, ficando vedado o Estado de cobrar o ICMS.

c) Contribuintes que não recolheram nenhum dos dois tributos (ICMS ou ISS): possibilidade de cobrança apenas do ISS, devendo ser observados os prazos de prescrição. Deste modo, os municípios poderão efetuar lançamento e cobrar créditos de ISS, contudo, os Estados não poderão cobrar o ICMS não recolhido.

d) Contribuintes que recolheram os dois tributos (ISS e ICMS), mas não ingressam com ação de indébito: possibilidade de repetição de indébito do ICMS sob pena de enriquecimento sem causa do Estado, mesmo se não houver ação judicial em curso e validade do ISS já recolhido.

e) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetição de indébito, nos quais se questiona a tributação do ICMS: deverá ser aplicado o entendimento do STF, ou seja, incidência apenas do ISS, com possibilidade de repetição de indébito do ICMS pago indevidamente.

f) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por Estados visando a cobrança do ICMS: deverá ser aplicado o entendimento do STF pela incidência apenas do ISS.

g) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por municípios visando a cobrança do ISS: deverá ser aplicado o entendimento do STF, incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS.

h) Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os municípios pendentes de julgamento, discutindo a incidência do ISS sobre o software: aplicação do entendimento do STF pela incidência do ISS.

A proposta de modulação foi seguida por todos os ministros da Corte, exceto pelo decano Marco Aurélio.

Acesse a íntegra da Certidão de Julgamento.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial