Tribunal de Justiça de São Paulo decide que Difal do ICMS só pode ser cobrado de empresa em 2023

A 6ª Câmara do Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) permitiu que um contribuinte adiasse o início do pagamento do diferencial da alíquota para 2023. A decisão é uma das primeiras em segunda instância favoráveis aos contribuintes.

O Difal do ICMS incide sobre operações em que o consumidor encontra-se em outro estado. Dessa forma, toda vez que uma empresa realiza o recolhimento do ICMS, é obrigada a calcular e efetuar o pagamento do Difal e, após o pagamento, o estado onde o consumidor final está localizado, recebe o valor do diferencial de alíquota.

A decisão foi proferida nos autos de um Recurso de Apelação, interposto por uma empresa de exportação e importação em face da sentença publicada nos autos de um Mandado de Segurança, movido em desfavor do Estado de São Paulo, alegando que a cobrança só deveria ter início em 2023, tendo em vista o princípio da anterioridade anual, tendo em vista que o referido princípio afirma que um novo imposto ou um aumento de um imposto já existente só pode vigorar no exercício seguinte.

Desta forma, em seu recurso, o contribuinte postulava a reforma da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau, para que fosse afastada a cobrança do diferencial de alíquotas DIFAL-ICMS no ano calendário de 2022, além do direito a compensação dos valores recolhidos a esse título, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, sob o argumento de que a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquotas, foi publicada em 05/01/2022, devendo, portanto, respeitar a anterioridade prevista na Constituição Federal, pelo que sua cobrança seria devida apenas a partir de 1º de janeiro de 2023.

Por outro lado, o Estado de São Paulo, que iniciou a cobrança do Difal em abril de 2022, sustentava que a lei estadual sobre o diferencial foi publicada ainda em 2021, por isso, poderia iniciar a exigência em 2022. No entanto, a relatora do recurso, desembargadora Silvia Meirelles, entendeu que a lei paulista só passou a ter validade após a edição da Lei Complementar 190, que regulamentou a cobrança em todo o território nacional.

De acordo com a relatora, em vista do princípio da anterioridade, a cobrança do DIFAL só poderia se dar a partir de 1º de janeiro de 2023, quando a Lei Complementar nº 190/2022 passará a produzir seus efeitos.

Em seu voto, a desembargadora destacou que “não restam dúvidas de que após a edição da Lei Complementar 190/2022, que regulamentou o Difal, a norma paulista passou a ter, de fato, validade. Porém, ambas as normas estão sujeitas aos princípios da anterioridade geral e da noventena”.

Destaca-se que, desde o início do corrente ano, após atraso na publicação de uma lei complementar, os contribuintes e os estados, estão debatendo junto ao Poder Judiciário, a respeito da data para a cobrança se deve começar a partir de janeiro de 2022, abril de 2022, ou se apenas em janeiro de 2023.

Assim, foi autorizado que o pagamento do Difal pela empresa de importação e exportação, somente no ano de 2023. Porém, por se tratar de mandado de segurança, os magistrados não concederam o retorno de créditos por impostos eventualmente já pagos pela empresa.

Das Discussões do Difal

No início deste ano, o presidente Jair Bolsonaro sancionou a Lei Complementar nº 190, de 2022. A norma regula o diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais e veio em resposta à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que entendeu que esse imposto só poderia ser cobrado após edição de lei nacional, e não mais baseada em leis estaduais e convênios.

Nesse sentido, a nova legislação resolveu a lacuna, porém em razão de ter sido publicada apenas em 5 de janeiro de 2022, abriu interpretações para os contribuintes de que o recolhimento deveria começar somente em janeiro de 2023, para atender à anterioridade do exercício financeiro. Por outro lado, os estados alegam que a regra não se aplica, pois não se trataria de imposto novo ou aumento de alíquota.

Acesse AQUI a íntegra da decisão proferida nos autos do Recurso de Apelação n.º 1012353-27.2022.8.26.0053.

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