CONVÊNIO ICMS Nº 106, DE 05/10/17 CONFAZ | TRIBUTAÇÃO DE ICMS SOBRE SOFTWARE EM NUVEM E STREAMING

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) APROVOU o Convênio ICMS nº 106, publicado no DOU em 05/10/2017, que conforme dispõe sua cláusula primeira, determina que será permitida a cobrança de ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Nos termos do Convênio o imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.

Neste sentido, temos as principais determinações estabelecidas pela referida norma:
a) As empresas que comercializarem o software via download ou streaming deverão ter inscrição estadual em cada Estado para onde vender o produto, a não ser que seja dispensada da obrigação; b) Arrecadação do ICMS será destinada ao Estado no qual estiver localizado o consumidor final; c) Isenção do ICMS para as operações anteriores à venda a este mesmo consumidor final; d) O recolhimento do tributo será mediante Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE ou documento estadual previsto na legislação da respectiva unidade; e e) Os Estados poderão eleger terceiros como responsáveis pelo recolhimento do ICMS, sendo tal situação também aplicável para operações internacionais.

Conforme a cláusula sétima do referido Convênio, a cobrança do imposto passa a valer a partir do sexto mês depois de sua publicação, ou seja, no começo de abril de 2018.

Inicialmente, cabe ressaltar que jamais poderia o Convênio ICMS nº 106/2017 definir os contribuintes, responsáveis e o local de arrecadação do ICMS, como fez expressamente em suas Cláusulas Terceira, Quarta e Quinta, visto que não há previsão constitucional de incidência do ICMS sobre as operações de softwares via download e/ou streaming no Art. 155, inciso II da Carta Magna.

Acrescente-se a isto que consoante dispõe os itens “1.04”, “1.05” e “1.09” da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, as operações com softwares estão sujeitas ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN. Portanto, sendo autorizada a tributação do ICMS sobre as operações com softwares quando já há a tributação do ISSQN nestes itens já definidos na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, teremos bitributação, o que é expressamente vedado em nosso ordenamento jurídico.

Portanto, há base legal para discussão judicial sobre o novo Convênio. Inclusive o próprio STF decidiu que o Confaz não pode definir novo fato gerador de ICMS.