PROJETO EXCLUI AUTORIZAÇÃO DE COBRANÇA DO DIFAL DO REGIME DO SIMPLES

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 176/19, de autoria da Deputada Federal Paula Belmonte (CIDADANIA/DF), que retira a previsão legal de antecipação do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS (conhecido como Difal) sem encerramento da tributação para empresas optantes pelo Simples Nacional. O texto altera o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar 123/06).

A proponente sustenta que os entes federados têm instituído a cobrança da DIFAL de modo que, nas operações interestaduais que destinam mercadorias para fim de revenda ou industrialização, além da cobrança constitucionalmente determinada da alíquota interestadual, exige-se do destinatário o pagamento da diferença entre a alíquota interna do estado de destino e aquela.

Ainda, aduz que além desta antecipação não atender as balizas constitucionais ao impor idêntica cobrança de ICMS a consumidores finais e revendedores, provoca majoração da carga tributária nas empresas optantes pelo Simples Nacional. E tal motivo se dá, no seu entendimento, porque este valor antecipado não pode ser deduzido posteriormente do ICMS que será recolhido com base na alíquota única incidente sobre a receita bruta.

Outrossim, a autora ressalta a pertinência da proposta, muito embora verifique um recuo de alguns Estados nesta cobrança e o posicionamento favorável do STF até o momento.

Entendimento do STF:

970. a) Recurso Extraordinário (RE) nº 970.821:

O recurso extraordinário questiona acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS), que manteve a validade da cobrança do ICMS da empresa optante pelo Simples Nacional na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota.

O acórdão da corte estadual assentou que as Leis estaduais que preveem essa cobrança não extrapolam a competência atribuída aos estados pelo artigo 155 da Constituição Federal e que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresa optante do Simples Nacional possui respaldo no artigo 13 da Lei Complementar (LC) Federal nº 123/2006.

A matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo. De acordo com o relator, ministro Edson Fachin, existem 339 casos sobrestados aguardando a decisão do STF neste processo.

O processo foi pautado para julgamento no dia 07/11/2018, oportunidade em que a Corte, por unanimidade, rejeitou a preliminar de prejudicialidade e conheceu do recurso extraordinário, e os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski se manifestaram pela inconstitucionalidade da cobrança, e o ministro Edson Fachin, relator, votou pela constitucionalidade da diferença de alíquota.

Entretanto, um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes suspendeu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 970821.

O recurso encontra-se concluso ao relator desde março e aguarda nova pauta de julgamento.

1. b) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5464:

A Ação Direta de Inconstitucionalidade pretende a declaração de inconstitucionalidade da cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que trata da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comércio eletrônico.

A cláusula questionada na ADI determina às empresas do Simples, assim como às empresas incluídas nos demais regimes de tributação, o recolhimento de alíquotas do ICMS sobre operações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado.

Segundo o pedido feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autor da ADI, pela Lei Complementar 123/2006 as empresas do Simples são sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal. A nova regra, ao impor a cobrança do ICMS sobre cada operação, ameaça a competitividade e a própria sobrevivência das pequenas empresas, conforme a entidade.

O ministro Dias Toffoli, relator da ação, concedeu liminar para suspender a sobredita cláusula em razão do perigo da demora, uma vez que a norma questionada coloca em risco as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples. Citando o pedido feito pela OAB, o ministro afirma que a norma ameaça o funcionamento dessas empresas ao impor custos burocráticos e financeiros, encarecer seus produtos e dificultar o cumprimento de obrigações assessórias.

Em julgamento realizado em 07/11/2018, o Ministro Dias Toffoli considerou inconstitucional o convênio do Confaz que obriga os optantes do Simples a recolher o diferencial de alíquota na condição de consumidor final. Após o voto do relator, o ministro Gilmar Mendes pediu vista.

Assim, a ação aguarda nova pauta para prosseguimento do julgamento.

Tramitação:

O projeto foi apresentado em julho e, ato contínuo, foi determinado que será analisado pelas comissões de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços; de Finanças e Tributação; de Constituição e Justiça e de Cidadania; e pelo Plenário.

Na Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviço (CDEICS), em 20/08/2019, foi designado como relator do projeto, o Dep. Emanuel Pinheiro Neto (PTB-MT).

Acesse AQUI a íntegra do Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 176/19.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos através do e-mail agfadvice@agfadvice.com.br.

AGF Advice Consultoria Legislativa Tributária e Empresarial