STF JULGA CONSTITUCIONALIDADE DE COBRANÇA DE ICMS SOBRE O SOFTWARE

O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá julgar nesta quarta-feira (28/10), as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) que discutem a bitributação de licenças de softwares no Brasil. A ADI nº 1.945-MT (1999), sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, e a ADI nº 5.659-MG (2017), sob a relatoria do ministro Dias Toffoli.

Cabe destacar que, o desenvolvedor de software já paga ISS, mas os estados tentam cobrar 18% de ICMS sobre a comercialização dos programas, o que levou entidades setoriais a ajuizar ações perante o Supremo Tribunal Federal. A ADI nº 1.945-MT, ajuizada pelo PMDB tem como finalidade questionar a inconstitucionalidade da lei estadual de Mato Grosso que determina a incidência de ICMS nas operações de cópias ou exemplares dos programas de computador, e a ADI nº 5.659-MG, proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), pretende a inconstitucionalidade do Decreto nº 46.887/2015 e do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como do art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, a fim de excluir das hipóteses de incidência do ICMS as operações com programas de computador (software). As duas ações foram apensadas para julgamento em conjunto.

A ADI nº 1.945 teve seu julgamento de mérito iniciado, por meio da sistemática de julgamento virtual, em 17 de abril de 2020. A Relatora do precedente, ministra Carmen Lúcia, votou por reconhecer a constitucionalidade da legislação mato-grossense que viabiliza a incidência de ICMS sobre o download de software, no que foi acompanhada pelo ministro Edson Fachin. O julgamento foi suspenso na sequência, em face do pedido de vista formulado pelo ministro Dias Toffoli.

Efetivamente, os Ministros deverão se posicionar sobre qual é o imposto pertinente deve incidir sobre essa fenomenologia à luz do sistema tributário constitucional: se ICMS ou ISS. Na ADI nº 1.945, a matéria discutida não é voltada a questionar algum aspecto jurídico-constitucional da Lei nº 9.055/1995, contudo, a controvérsia diz respeito sobre a repartição de competências tributárias e arrecadatórias dos entes federados – Estados e Municípios – quanto aos programas de computadores. Isto é, sobre a possibilidade dos serviços de software, já tributados pelo ISS, de competência dos Municípios, também serem tributados pelo ICMS, de competência dos Estados, podendo gerar bitributação.

O autor da ADI nº 1.945, argui a inconstitucionalidade de norma do estado do Mato Grosso que instituiu a incidência do ICMS sobre “as operações com programa de computador – software –, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados”. Ainda, o autor da ação aponta que o dispositivo é formalmente inconstitucional, considerando que a Constituição Federal exige a edição de lei complementar para instituir o tributo estadual (art. 155, inciso II, § 2º, inciso XII).

Desse modo, para o setor de tecnologia o julgamento pode causar grandes transtornos, devido às consideráveis mudanças que ocorreram no segmento de economia digital desde o ano de 1999. A ADI nº 1.945 possui um escopo reduzido e que acabou ficando estagnado no tempo, na medida em que analisa apenas a dúvida relativa à incidência de ICMS e ISS sobre software disponibilizado ao usuário final por meio de download. Atualmente, existem outros modos de disponibilização das utilidades do software aos usuários finais; como exemplo, o Software as a Service (SaaS) e outras camadas de serviços ofertadas em nuvem (cloud computing).

Dentre os diversos motivos que justificam a suspensão do julgamento isolado da ADI nº 1.945, ressalta-se entre eles, a necessidade do julgamento em conjunto desta com as demais ações que se encontram pendentes de julgamento perante outros relatores.

A respeito desta temática, importante destacar que além da ADI 1.945-MT e da ADI nº 5.659-MG, há outras duas ADIs que integram o bloco de ações que versam sobre o mesmo assunto, quais sejam, a ADI nº 5.576-SP (2016), de relatoria do ministro Roberto Barroso e a ADI nº 5.958-DF (2018), relatada pela ministra Cármen Lúcia. Estas demais ações foram propostas mais recentemente, visto que a primeira ADI em julgamento, a 1.945, tramita há mais de 20 anos no Supremo.

Ainda, nesse sentido, tramita no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário RE 688.223/PR (2012), de relatoria do ministro Luiz Fux, que deu origem ao Tema 590 do STF (Incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador – software – desenvolvidos para clientes de forma personalizada).

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial