STF valida cobrança do Difal para empresas do Simples Nacional

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS por empresas optantes do Simples Nacional nas compras interestaduais. O entendimento foi firmado com seis votos a quatro, em julgamento realizado na última terça-feira (11/05), no Plenário Virtual.

O Diferencial de Alíquotas de ICMS – Difal, também chamado “imposto de fronteira”, é a cobrança da diferença de tributo em transações que envolvem dois estados que cobram alíquotas diversas para o mesmo produto e foi acrescentado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015.

O Difal é cobrado pelo estado onde está localizado o comprador da mercadoria e diz respeito à diferença entre a alíquota interestadual, exigida pelo estado onde está o vendedor, e a alíquota interna estadual.

A decisão do Supremo foi adotada nos autos do Recurso Extraordinário (RE) nº 970821, interposto por uma empresa do estado do Rio Grande do Sul em face da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça Estadual (TJRS), que manteve a cobrança do Difal. O caso começou a ser analisado pelo plenário em novembro de 2018, mas foi suspenso em decorrência de pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Para a empresa recorrente, essa cobrança seria inconstitucional, entre outros motivos, por desconsiderar as regras previstas na Constituição Federal que regulamentam a incidência do tributo somente nos casos em que a aquisição for realizada por contribuinte de ICMS na qualidade de “consumidor final”. Além disso, ela acabaria por derrubar o tratamento diferenciado e favorável para micro e pequenas empresas previsto na Constituição.

O STF reconheceu a repercussão geral da matéria, sendo aberto o tema 517 – aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional.

Com a retomada do julgamento, a maioria dos ministros acompanharam o entendimento do relator, o ministro Luiz Edson Fachin, que considerou constitucional a cobrança do Difal pelo estado de destino, na entrada de mercado em seu território, quando a empresa optante pelo Simples Nacional faz a aquisição.

No voto proferido, Fachin enfatizou que a matéria é regulada pela Lei Complementar nº 123, de 2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, a qual autoriza expressamente a cobrança do diferencial. Além disso, o relator frisou que a adesão ao regime do Simples Nacional é facultativa, de forma que o contribuinte deve arcar com os ônus e com os bônus decorrentes dessa escolha.

Nesse sentido, o relator propôs a seguinte tese: “é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.

A divergência foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes. Para o ministro, a Constituição Federal reserva às micro e pequenas empresas um tratamento tributário diferenciado e favorecido. Dessa forma, o diferencial de alíquotas aumentaria a carga tributária desproporcionalmente para os optantes do Simples, o que tornaria a obrigação inconstitucional. O voto de divergência foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandoski e Marco Aurélio, restando vencido.

Importante relembrar que em fevereiro de 2021, o STF decidiu que os estados não poderão cobrar o Difal às empresas não optantes do Simples a partir de janeiro de 2022, caso o Congresso Nacional não edite uma lei complementar sobre a questão ainda em 2021. Com base nessa decisão, recentemente, o estado do RS extinguiu a cobrança do diferencial de alíquotas nas hipóteses em que a diferença for de até 6%.

Permanecemos à disposição para demais esclarecimentos que se fizerem necessários.

AGF Advice Consultoria Legislativa, Tributária e Empresarial